Метка: право адвоката

Марина Айрапетян, член Московской коллегии адвокатов «Железников и партнёры», рассказала Адвокатской газете о практике ЕСПЧ, касающейся участия защиты в получении экспертного доказательства.

В российской судебной практике защита часто ограничивается в правах при рассмотрении вопроса, требующего специальных знаний. Как правило, эта – порой решающая – часть предварительного расследования отдаётся на откуп следователю или максимум – суду. Защитник фактически устраняется из данного процесса – следователи позволяют себе знакомить защиту с постановлением о назначении экспертизы с существенным опозданием, что делает ознакомление бессмысленным. Участие защитника в проведении исследования является в глазах правоохранителей скорее чем-то крайне экзотическим и чуть ли не незаконным. Даже в наличие давно закреплённого права на привлечение специалиста суды как будто всё ещё не могут поверить.

Однако у Европейского Суда по правам человека на этот счёт иное мнение, которое было сформировано в многочисленных постановлениях, в том числе принятых по жалобам против России. Несмотря на характеристику именно судебной стадии процесса как состязательной, ЕСПЧ неоднократно отмечал, что справедливость разбирательства распространяется на судопроизводство в целом и охватывает в том числе стадию предварительного расследования. Как подчеркивает Страсбургский суд, права защиты должны быть обеспечены в течение всего процесса – в том смысле, что хотя бы в одной из стадий они должны быть реализованы.

Защита может участвовать в получении экспертного доказательства двумя способами. Первый – участие в проведении государственной экспертизы (назначенной стороной обвинения или судом, причём ЕСПЧ выказывает различную степень доверия к этим видам экспертизы). Второй – проведение собственного экспертного исследования.

Право на участие в проведении госэкспертизы

Как было упомянуто, Европейский Суд, в отличие от российского законодателя, видит различие между экспертизой, проведённой по назначению стороны обвинения, и судебной экспертизой. Так, в деле «Stoimenov v. The former Yugoslav Republic of Macedonia» экспертиза была проведена по инициативе органа расследования, в связи с чем, по мнению ЕСПЧ, у стороны защиты могли возникнуть обоснованные сомнения в объективности экспертного учреждения. Поскольку предмет исследования – наркотическое вещество – было изъято в ходе расследования, у заявителя не было возможности провести его собственное исследование, в связи с чем суд должен был назначить повторную экспертизу. В то же время Европейский Суд подчеркнул, что назначение судом эксперта, являющегося сотрудником организации, раннее дававшей заключение стороне обвинения, само по себе не является нарушением прав защиты.

Эксперт, назначенный судом, выступает не в пользу какой-либо из сторон спора, а как независимый эксперт, содействующий суду в вопросах, на который тот сам ответить не может. Несмотря на то, что заявитель в указанном деле не мог представить мнение частного эксперта, именно благодаря данному обстоятельству ЕСПЧ не установил нарушение ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее – Конвенция). Кроме того, защита могла задавать эксперту вопросы после проведения исследования. Возможность допросить эксперта, подчеркнул ЕСПЧ, является проявлением права на перекрестный допрос свидетеля.

Право на проведение альтернативной экспертизы (собственной или требование назначить повторную через суд) зависит от следующих факторов: важности экспертизы для дела, серьёзности сомнений в достоверности имеющегося заключения, технической возможности проведения экспертизы.

Техническая возможность участия защиты в экспертном исследовании

ЕСПЧ также ввёл понятие «практической трудности» участия защиты в проведении экспертизы, что делает её невозможной или нежелательной.
Так, при наличии технической возможности вовлечь обвиняемого в её проведение ему должно быть обеспечено право присутствовать при исследовании, давать комментарии, вносить предложения, исследовать первичные материалы. Право в дальнейшем оспорить доказательства не может компенсировать отсутствие возможности влиять на ход экспертизы.

В гражданском деле «Mantovanelli v. France» заявителю отказали в участии в экспертизе, хотя технических препятствий к этому не было. Требовалось установить наличие или отсутствие причинно-следственной связи между действиями врачей и ухудшением здоровья заявителя, для чего экспертам нужно было опросить свидетелей (медиков) и изучить документы. При таких методах исследования ничто не мешало допустить заявителя к проведению экспертизы. Кроме того, ему не сообщили дату проведения экспертизы, он не мог задать свои вопросы. Ни на одной из стадий процесса заявитель не имел возможности выразить мнение по вопросам экспертизы. Высказаться он смог лишь после составления отчёта, но этого было недостаточно. В проведении дополнительной экспертизы на судебной стадии также было отказано, хотя экспертиза имела решающее значение для дела.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, необходимость присутствия тех или иных лиц при производстве судебной экспертизы и дачи ими объяснений эксперту обусловлена прежде всего потребностями качественного проведения экспертизы, связанными с её конкретным предметом. Таким образом, данное право не связывается с возможностью защиты следить за процессом и методами исследования.

Право на представление собственного «экспертного» доказательства

ЕСПЧ высказался довольно подробно по данному вопросу в Постановлении по делу «Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia». Национальный суд не принял письменные и устные «экспертные доказательства», как их называет Европейский Суд (согласно российскому законодательству – заключения и показания специалистов). Суд подчеркнул, что национальные суды наделены правом усмотрения при принятии представляемых доказательств – например, если они не относимы к предмету разбирательства. Так, часть отклонённых представленных защитой заключений касались правовых вопросов. В связи с этим ЕСПЧ, сославшись на принцип iura novit curia («суд знает законы»), согласился, что данные вопросы входят в компетенцию суда, а потому заключения являлись бесполезными и не отвечали критерию относимости.

Другая часть представленных исследований касались вопросов экономического анализа и бухгалтерского учёта, однако суд отказался приобщать их к материалам дела, не отделяя от правовых заключений. ЕСПЧ указал, что такой неизбирательный подход угрожает нарушением прав защиты.
Что касается отказа суда принять доказательства, продиктованные их содержанием, ЕСПЧ согласился с возможностью и правомерностью такого усмотрения, однако подчеркнул, что отказ, мотивированный лишь формой доказательства, нарушает принцип равенства сторон. Защита, пояснил он, должна иметь возможность быть активной, т.е. представлять доказательства.

Экспертиза со стороны обвинения проводилась на предварительном расследовании (на несостязательной стадии) и в рассматриваемом случае без участия защиты, которая была ознакомлена с постановлениями о назначении экспертизы уже после её проведения. Таким образом, защита была лишена возможности заявить отвод экспертам и сформулировать свои вопросы.

Теоретически защита может оспорить экспертные заключения обвинения и ходатайствовать о проведении новой экспертизы. Однако для этого ей необходимо убедить суд, что экспертиза неполная или проведена с недостатками. Это дополнительное бремя было отягощено отсутствием возможности вызвать некоторых экспертов и поставить под сомнение их компетентность. Защита намеревалась задать вопросы, касающиеся использованных экспертами методов исследования, однако суд отказался вызывать экспертов на допрос, мотивировав тем, что такое «сакральное» занятие, как оценка доказательств, дозволено только суду в совещательной комнате.

ЕСПЧ проникся трудностями защиты и отметил, что оспорить экспертное заключение без помощи другого эксперта проблематично. Таким образом, права просить суд назначить другую экспертизу недостаточно. С учётом этого ЕСПЧ сделал важный вывод: для эффективной реализации данного права защита должна иметь возможность представить своё «экспертное доказательство».

По мнению национального суда, защита не обладала правом на сбор такого доказательства, как заключение специалиста. Кроме того, последний был предупреждён адвокатом о его правах и обязанностях, однако адвокатский статус не даёт полномочия делать такое предупреждение – это прерогатива следователя и суда. Также в качестве основания для отказа суд указал, что специалисты сделали вывод на основе фотокопий документов и у них не было доступа к оригиналам материалов дела.

ЕСПЧ обеспокоился существующим в российском уголовном процессе различием в статусе эксперта и специалиста. Порочную практику отечественных судов отвергать заключения специалиста на том основании, что он – не эксперт, Страсбургский суд признал сомнительной.
Он указал, что упомянутая интерпретация национальным судом положений УПК РФ привела к дисбалансу между защитой и обвинением в области сбора и представления доказательств и, таким образом, нарушила принцип равенства сторон, а следовательно, – право на справедливое судебное разбирательство.

Выводы

Конвенция не требует гарантий участия защиты при получении экспертного доказательства во всех формах и на всех стадиях. Важно, чтобы хотя бы один раз в течение всего процесса сторона защиты имела возможность аргументированно выразить своё мнение по вопросу, имеющему существенное значение хотя бы для одного пункта обвинения.

Однако возможность восстановить пошатнувшееся равновесие путём проведения повторной (альтернативной, параллельной) экспертизы (как при назначении судом, так и по инициативе и силами стороны защиты) во многих случаях отсутствует. Так, подлежащий исследованию материал может быть израсходован или сторона защиты не имеет к нему доступа, число экспертов – быть весьма ограниченным при рассмотрении вопросов узкопрофильной специализации. В связи с этим полагаю необходимым обеспечить реальное участие защиты при проведении экспертизы стороной обвинения на стадии предварительного расследования – как при назначении экспертизы, так и во время её проведения.

Анализируя практику ЕСПЧ и законодательство европейских государств по вопросу участия защиты в проведении экспертизы, некоторые из зарубежных авторов приходят к выводу, что допуск стороны защиты во время проведения экспертизы – т.е. «до установления фактов», а не после, предоставляет ей больше гарантий.

Несмотря на то, что российское законодательство теоретически предоставляет защите указанные права, их нарушение не влечёт каких-либо процессуальных последствий. Однако важно помнить: настаивать на нарушении равенства и справедливости можно и нужно, если экспертиза имеет важное, а лучше – решающее для дела значение.

Государственные эксперты должны быть выведены из подчинения Следственного комитета и МВД – такого мнения придерживается Николай Герасимов, адвокат адвокатской палаты Республики Башкортостан.

Письменное заключение, составленное лицом, обладающим специальными познаниями, надлежащим образом предупреждённым об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, а также ознакомленным с экспертными правами и обязанностями, безусловно влияет на внутреннее убеждение судьи и склоняет его в пользу той стороны, которая его предоставила.

В современном российском уголовном судопроизводстве сложилась ситуация, при которой экспертиза чаще всего назначается и производится органами предварительного расследования, т.е. стороной обвинения.

Сторона защиты процессуально лишь вправе приобщить к материалам дела заключение специалиста по тому же вопросу. Разница между двумя заключениями состоит в том, что при назначении стороной защиты компетентное лиц не предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Если же сторона защиты ходатайствует о проведении повторной или дополнительной экспертизы, то чаще всего такие заявления остаются без удовлетворения.

Таким образом, считает Николай Герасимов, в материалы уголовного дела приобщается заключение эксперта, свидетельствующее в пользу стороны обвинения, опровергнуть которое стороне защите бывает весьма непросто, если только оно не составлено и не получено с существенным нарушением закона.

Нередко такие экспертизы проводятся сотрудниками экспертных подразделений органов, проводящих предварительное расследование, например экспертно-криминалистических центров при МВД субъектов РФ, отделов криминалистики Следственных управлений Следственного комитета и т.д.

«То есть следователь, осуществляющий предварительное расследование, и эксперт, проводящий экспертизу, являются сотрудниками одного и того же государственного органа и находятся в служебном подчинении одного и того же должностного лица. Указанное положение представляется явно не соответствующим принципам независимости, беспристрастности и справедливости судебного разбирательства», – говорит адвокат на страницах «Адвокатской газеты».

Частью 1 ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Согласно ч. 1 ст. 49 Конституции РФ, каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

Как следует из ч. 2 ст. 49 Конституции РФ, обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. В соответствии с ч. 3 ст. 123 Конституции РФ судопроизводство в Российской Федерации осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Статья 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод также закрепляет право каждого на справедливое судебное разбирательство, указывая в п. 1, что «каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона <…>, а также на обеспечение справедливого баланса прав сторон».

Кроме того, практикой Европейского Суда по правам человека в качестве основополагающих и неотъемлемых принципов отправления правосудия были выработаны принцип равных возможностей сторон и принцип состязательности, суть которых в трактовке ЕСПЧ, состоит в том, что при разбирательстве уголовного дела и обвинение, и защита должны обладать возможностью знать, исследовать, комментировать и проверять доводы и доказательства, представленные противоположной стороной.

Более того, ЕСПЧ отмечает, что одним из безусловных аспектов принципа состязательности сторон является возможность каждой стороны представить своё дело на условиях, которые не ставят другую сторону в существенно более невыгодное положение.

Вместе с тем указанные нормы Конституции РФ, Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также практика ЕСПЧ, по убеждению адвоката, очевидным образом не исполняются, так как заключение эксперта по уголовному делу, на котором зачастую основано предъявленное обвинение, фактически составлено представителем стороны обвинения, а именно экспертом – сотрудником государственного органа, осуществляющим уголовное преследование.

При этом у стороны защиты отсутствует предусмотренная законодательством возможность самостоятельно, независимо от органов следствия и суда инициировать проведение аналогичной экспертизы в ином экспертном учреждении, что, безусловно, ставит её в существенно более невыгодное по сравнению с процессуальным оппонентом положение.

Николай Герасимов приходит к выводу, что «возможность стороны обвинения поручать проведение экспертизы по находящемуся в её производстве уголовному делу фактически своему сотруднику, не запрещенная ст. 70, 80, 195 УПК РФ, нарушает принцип состязательности и равноправия сторон, а также порождает сомнения в объективности и беспристрастности эксперта, что напрямую противоречит принципам гарантированности судебной защиты прав граждан (ст. 46 Конституции РФ), презумпции невиновности (ст. 49 Конституции РФ), а также состязательности и равноправия сторон (ст. 123 Конституции РФ)».

Основная и единственная задача экспертных подразделений и экспертов-криминалистов в правоохранительных органах должна состоять в обнаружении, фиксации и изъятии следов преступления для их дальнейшего исследования и анализа; проведением же экспертиз по уголовным делам должны заниматься сотрудники независимых некоммерческих экспертных учреждений или отдельного государственного органа, в структуру которого входили бы эксперты всех специальностей либо структурного подразделения государственного органа, не связанного напрямую с правоохранительными органами, например, Министерства юстиции России, уверен адвокат.

Такой подход позволил бы создать систему значительно более независимых экспертов, в беспристрастности и компетентности которых сомнения возникать не будут.